La tentativa del delito aparece prevista en el código penal en el título primero denominado "la responsabilidad penal", Capítulo II, intitulado "Tentativa", el artículo 12, que expresamente refiere:
Existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, o no impidiendo los que deberían de evitarlos, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además de lo previsto por el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito.
Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a este se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.
La punibilidad correspondiente, a su vez, amén de los criterios generales señalados en los párrafos segundo y tercero, aparece recogido en el artículo 63, correspondiente al Capítulo Tercero, intitulado "aplicación en caso de tentativa", a su vez parte del Título tercero, denominado "aplicación de las sanciones" del libro Primero, del Código Penal que expresa: "Al responsable de tentativa punible se le aplicará, a juicio de juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposición en contrario.
En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió causar, cuando este fuese determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior.
En términos de la definición legal de la tentativa es posible observar que la ley penal no se limita a punir exclusivamente los delitos consumados, es decir, aquellas conductas que se hubiesen realizado totalmente o que a través de las mismas se hubiesen producido resultados típicos, lesivos a bienes jurídico penalmente protegidos; sino que la ley penal previene bases para la punición de las conductas que no logrando llegar a su consumación, integran, sin embargo, elementos típicos suficientes como tentativas de delito punibles y que suponen la realización de actos encaminados a la ejecución de un tipo delictivo que, no llegan a término por causas ajenas a la voluntad del agente.
El concepto de la tentativa aparece estrechamente vinculado con el concepto del iter criminis, concepto que explica el proceso de desarrollo del hecho criminoso, desde el momento mismo de la ideación de la idea criminal en la mente del sujeto agente, hasta su total cumplimiento, para algunos concretado en la consumación y para otros, incluso en momento posterior a esa, en el agotamiento delictivo correspondiente.
Si por "iter criminis" se entiende el camino del delito, es evidente que la tentativa implica un determinado momento dentro de ese proceso general.
Naturalmente, el concepto mismo de "tentativa" es una noción que excede el campo específico del derecho penal. Así, intentar es tratar de alcanzar un objetivo a través de la conducta realizada. Tal concepto de la realidad social aparece recogido por el derecho penal, que lo limita en términos del concepto de "tentativa punible", al relacionarlo con la acción orientada por la voluntad de cometer un delito, ámbito en el que se hace necesario limitar su alcance y precisar su punibilidad.
Si por tentativa se entienden los actos realizados con el fin de cometer un delito que no llega a su consumación por causas ajenas a la voluntad del agente es evidente que, dentro de esa secuela de actos realizados, no todos implican acciones que se encuentran dentro del marco de la tentativa punible. Así, para considerar dicha tentativa como punible, en términos de lo dispuesto en la ley penal, es necesario que se reúnan ciertas características que son las que la ley define penalmente.
Fuera de estas, podrán existir múltiples tentativas, pero las mismas serán tentativas no punibles.
Fuente:
Malo Camacho, Gustavo. DERECHO PENAL MEXICANO. PORRUA 1997
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