La pena de muerte no aparece incluida dentro del catálogo de penas previsto en el artículo 24, como tampoco aparece recogida como pena en ninguna de las disposiciones legales que se previenen en relación con cada lino de los tipos de delitos, en el libro segundo del código penal. Tampoco aparece prevista dicha pena de muerte, para ninguno de los delitos, incluidos en los códigos penales del orden común o federal, vigentes en los estados de la república, en relación con la justicia penal de la sociedad civil, sin hacer referencia a la ley militar. Sin embargo, en la medida en que tal forma punitiva aparece recogida, en lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 22 de la Constitución, donde se la reconoce en relación con los delitos de traición a la patria en guerra con el extranjero, el parricidio, el homicidio con alevosía, premeditación o ventaja y con las figuras del incendiario, el plagiario, el salteador de caminos, el pirata y en relación con los delitos graves del orden militar, vale ocuparnos de su análisis general.
Se observa, en primer lugar, que pese a la presencia de la figura en el texto constitucional, en la medida en que ninguna de las leyes penales vigentes del Estado Federal Mexicano en la ley penal del orden común y del orden federal. Su presencia en la constitución, solo se mantiene como la sombra intimidatoria de permanente amenaza, sin duela con efectos de prevención general pasiva, legislativa, pero que, evidentemente, no tiene base jurídica para su imposición real, ya que las penas no pueden aplicarse directamente de la Constitución, en tanto que esta es la ley fundamental donde solo se recogen los principios fundamentales que orientan y sustentan las diversas instituciones jurídicas del país, razón por la cual, para su aplicación, necesariamente exigen de su regulación por la respectiva ley de la materia. Así, los principios de legalidad y de reserva o exacta aplicación de la ley penal resultarían violados si se pretendiera aplicar dicha pena, en tanto que ni la ley penal en general, ni ningún tipo penal, en especial, la previene como pena.
Unido a lo anterior, independientemente de su inclusión en el texto del artículo 22, su naturaleza punitiva resulta seriamente cuestionada a la luz de los principios que regulan la decisión politica fundamental del Estado Mexicano, a partir de la presencia de la estructura democrática que reconoce a la persona en su dimensión individual y social, ámbitos, estos, de la definición de la definición fundamental del ius puniendi del Estado Mexicano, que afirman los principios de la dignidad e incolumidad de la persona, los cuales evidentemente no parecen guardar armonía con esta forma punitiva que, por lo demás, prácticamente no ha encontrado aplicación como pena de la sociedad civil en el país.
El origen de la pena de muerte en México, en la etapa del México independiente, como ha sido ya apuntado, tiene su antecedente histórico, en el voto particular de la Minoría de la comisión Constituyente de 1842, que en en la fracción XIII del articulo 5, se refiere a la pena de muerte, relacionándola con el interés en su abolición, en función de la existencia de un régimen penitenciario, limitandola en términos más o menos similares a su regulación posterior, en la inteligencia de que con anterioridad no había aparecido en la legislación constitucional del país.
Con criterio similares se la mencionó en el segundo proyecto de Constitución de 1842, en el artículo 13, fracción XXII, de donde pasó a las Bases Orgánicas acordadas en diciembre de 1842, en el artículo 181, para después pasar a la constitución de 1857, artículo 23, donde fue objeto de serios debates, para ser recogida con la expresa limitación de que solo se la recogía hasta en tanto se lograba, en el país, la existencia de un sistema penitenciario, que según se reconocía, era hasta entonces inexistente. Fue así como en el Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana, de 1856, José Ma. Lafragua, en la comunicación con que lo envía a los gobiernos de los estados, expresaría que aún cuando se recoge la pena de muerte como un mal necesario, por no poder abolirla ante la falta del régimen penitenciario a que nuevamente de manera expresa haría referencia el Constituyente de 1856 y la Constitución de 1857, reitera, sin embrago, el interés del Presidente de la República, en su intención de prohibir la imposición de la pena de muerte, "...Aún en los casos en que, conforme al artículo 82, use el gobierno del poder discrecional, este es, aún cuando cesen las demás garantías, la de la vida será escrupulosamente respetada." Finalmente, fue bajo tal antecedente jurídico y político como pasó a la Constitución de 1917, en su artículo 22.
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Fuente:
Malo Camacho, Gustavo. DERECHO PENAL MEXICANO. PORRUA 1997
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